2013.05.31 解除職務,與法不合

2013.05.31 解除職務,與法不合
 
在 2013年5月31日19:19 由黃毓民網誌
 

附件:黃毓民議員對蔣麗芸議員建議的回應

1. 法庭判處緩刑的權力來自《刑事訴訟程序條例》(第221章)第109B條: 就不超逾2年的監禁刑罰,法庭可作出命令,規定自命令之日起不少於1年及不超逾3年的期間內,該刑罰不得予以執行。 除非被告人在緩刑期間再干犯刑事罪行,否則原來監禁的刑罰則不用執行。 萬一被告人在緩刑期間干犯刑事罪行,他除了要接受新罪行的刑罰,獲判處緩刑的監禁的刑期亦有機會執行。

 

 2. 不是所有的罪行也可判處緩刑,《刑事訴訟程序條例》規定,「緩刑」不適用於附表三列出的「例外罪行」。

 

 3. 立法會主席曾鈺成公開表示只要是超逾1個月的監禁刑罰,儘管是「緩刑」,若有議員提出,也可啟動《基本法》第79(6)條解除議員職務的機制。 第79(6)條訂明:

「香港特別行政區立法會議員如有下列情況之一,由立法會主席宣告其喪失立法會議員的資格:

(6) 在香港特別行政區區內或區外被判犯有刑事罪行,判處監禁一個月以上,並經立法會出席會議的議員三分之二通過解除其職務。」

 

4. 從立法會網址看不到立法會主席曾就超逾1個月的緩刑監禁刑罰作出任何正式裁決,此前本席亦不察覺立法會的法律顧問曾就此問題給予任何意見。過去立法會兩次啟動《基本法》第79(6)條解除議員職務的機制皆與「緩刑」無關:詹培忠和梁國雄的個案涉及即時監禁刑罰,等候排期上訴;詹培忠當時在服刑中,而梁國雄則獲保釋等候上訴。

5. 本席認為,就《基本法》第79(6)條而言,除非另有法律規定,「緩刑」亦須視為「監禁刑罰」,曾鈺成公開發表的意見不符合《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條的規定。 該條訂明:

「除本條例或任何其他條例所載的條文另有相反的規定外─

(a) 並未根據第109C條執行的緩刑,就所有條例而言,須視為一項監禁刑罰,但如屬任何規定被判處監禁的人被取消資格或失去職位或被沒收退休金的條例,則不在此限;」

 

 6. 本席認為,第109B(5)(a)條「被取消資格或失去職位」(disqualification for or loss of office) 符合《基本法》第79條所指的「喪失立法會議員的資格」(no longer qualified for the office)。

 

7. 《釋義及通則條例》(第1章)第3條亦為「公職」(public office) 給予釋義: 「公職」(public office) 指任何令任職的人或擔當職務的人成為公職人員的職位或工作。(“Public office" (公職)means any office or employment the holding or discharging of which by a person would constitute that person a public officer.)

 

 8. 但是,有意見認為:

(1) 《基本法》作為小憲法,其詮釋不一定參照《本港法例》;和

(2) 高等法院在梁國雄挑戰曾鈺成剪布的司法覆核一案,表示根據《基本法》法院不會干預主席主持會議的權力。

 

9. 《基本法》為作為特區的小憲法,對一般的《法例》有凌駕性;若說《基本法》的詮釋不一定參照《本港法例》,這點本席不會反對。

 

10. 接着的兩個問題是:

(a) 為什麼在討論《基本法》第79(6)條時,不參考《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條就「緩刑」的規定? 和

(b) 若不參考《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條,又應如何解讀《基本法》第79(6)條呢?

 

 11. 那些認為《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條不適用的人,其實已墜入了「莊周夢蝶、蝶夢莊周」的迷思中。究竟本席應先考慮《基本法》第79(6)條「監禁」一詞是否涵蓋「緩刑」?還是先判斷「緩刑」是否屬監禁刑罰,因而符合《基本法》第79(6)條的規定? 本席必須指出:殊途未必同歸。

 

12. 儘管本席不能僅以《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條的規定去解釋《基本法》第79(6)條,但因此而得出「超逾1個月的緩刑監禁刑罰亦符合《基本法》第79(6)條的規定」的人,犯下了兩個嚴重錯誤:

(a) 忽略了上述第3點的考慮;邏輯上就算不跟隨《刑事訴訟程序條例》第109B(5)(a)條就「緩刑」的規定,也不代表「緩刑」就等如「監禁」,兩者在本質已有分別,後者被剝奪人身自由;和

(b) 第109B(5)(a)條不應被獨立處理;法庭判處緩刑的權力來自第109B條,因此,要考慮「緩刑」的含意時不能只考慮第109B(1)條而忽略第109B(5)(a)條。

 

13. 有幾點是值得注意的:

(1) 從來沒有人提出《刑事訴訟程序條例》第109B條抵觸《基本法》,因此可是假定第109B條是符合《基本法》的;

(2) 《基本法》沒有就第79(6)條的情況作出任何解釋,因此,解釋第79(6)條必須參考《基本法》外的資料;

(3) 雖然《基本法》是小憲法,有別於一般的《本港法例》,但若詮釋《基本法》時,在缺乏充分理據下,採納一個與《本港法例》不同的詮釋,有違公義;

(4) 若要參考《基本法》以外的資料,《本港法例》無疑是一個最貼近《基本法》及最具參考價值的文獻;

(5) 就算有其他參考文獻的存在,亦不見這些文獻會得出偏離第109B(5)條的解釋,至執筆這一刻,本席亦不察覺到立法會主席或秘書處或法律顧問或其他有意推動第79(6)條的機制的人提出其他文獻的支持;

(6) 若問題源於《基本法》第79(6)條未夠清晰,考慮到上述5點,立法會主席若採納一個《基本法》或《本港法例》或其他文獻沒有提及的解釋是令人十分費解,尤其是在《基本法》下,立法會主席沒有獲得授權解釋《基本法》;和

(7) 實在有太多例子《基本法》內的條文/原則是透過本地法律 (即《本港法例》) 解釋,遠的不說,《基本法》第24(4)條中提到「在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人」,何謂「通常居住連續七年以上」和「以香港為永久居住地」?不是需要參考《入境條例》(第115章)的相關條文嗎?參考《本港法例》來解釋《基本法》,絕對是有先例可援。

 

14. 更重要的是,要判斷「緩刑」是否等如「監禁」,根本不涉及《基本法》的詮釋。 正如上文所述,法庭判處「緩刑」的權力來自《刑事訴訟程序條例》第109B條,沒有這條條文,法庭根本無權判處「緩刑」。 所以,要知道甚麼是「緩刑」,就必須從第109B條入手。 第109B(5)(a)條已的規定是非常清楚的:

「除本條例或任何其他條例所載的條文另有相反的規定外─
(a) 並未根據第109C條執行的緩刑,就所有條例而言,須視為一項監禁刑罰,但如屬任何規定被判處監禁的人被取消資格或失去職位或被沒收退休金的條例,則不在此限;」

“Subject to any provision to the contrary contained in this or any other Ordinance-
(a) a suspended sentence which has not taken effect under section 109C shall retreated as a sentence of imprisonment for the purposes of all Ordinances except any Ordinance which provides for disqualification for or loss of office, or forfeiture of pensions, of persons sentenced to imprisonment; and”

 

15. 若看過英文版本的,相信不會誤會「取消資格或失去職位」(“disqualification for or loss of office”) 的含意。「職位」( “Office”) 一般指的是公職。

 

 16. 根據第109B條,法庭判處的「緩刑」不等如「監禁」,怎能說是滿足了《基本法》第79(6)條下的機制的門檻呢?

 

 17. 根據《刑事訴訟程序條例》第109C條,若被告人在緩刑期間再干犯刑事罪行,可能出現以下情況:

(a)法庭可命令緩刑須予執行而原來刑期不變;

(b)法庭可命令該刑罰須予執行,但原來刑期則由較長或較短的刑期代替;

(c)法庭可藉命令更改根據第109B(1)條作出的原來命令,方式是將原來命令所指明的期間,改由另一期間代替,而該另一期間的屆滿時間不得為自作出更改當日起計3年之後;或

(d)法庭可就該緩刑不作出任何命令。

 

18. 假若「緩刑監禁刑罰」短於一個月,法庭行使第109C條時判處一個超逾一個月的監禁刑罰 (即第109C(1)(b)條),或就新干犯的罪行,判處一個刑期,而該刑期加上執行「緩刑監禁刑罰」超逾一個月,那觸動《基本法》第79(6)條的應是那一個判刑呢?

 

 

立法會議員
黃毓民

二零一三年五月三十一日